Как показывает практика, возможность допускать граждан к работе без заключения письменного трудового договора (ТД) приводит к отказу некоторых работодателей от заключения ТД до тех пор, пока их не обяжут это сделать надзорно-контрольные органы или суд. В то же время другие работодатели его заключают, но в одном экземпляре, который оставляют у себя, и предъявляют правоохранительным органам при возникновении такой потребности.  При этом, сами работодатели не боятся применения к ним санкций, вытекающих из ст. 5.27 КоАП РФ, о наложении административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тыс. рублей. Вероятность наступления таких санкций достаточно мала из-за неэффективности действия малочисленных сил надзорно-контрольных органов. Кроме того, сумма штрафа слишком мала, чтобы выступать устрашающим фактором.

 Суды общей юрисдикции и арбитражные суды приходят к единой позиции о том, что при отсутствии письменного трудового договора признать правоотношения состоявшимися можно только при наличии следующих двух юридически значимых обстоятельств:

1. факт приступления работника к работе;
2. допуск работника к работе представителем работодателя, обладающим правом найма сотрудников.

Такая позиция судов сводит на нет первостепенную роль ТД в возникновении трудовых отношений и его юридическую значимость при фактическом заключении договора в письменной форме. Это превращает его в акт, фиксирующий соглашение о намерении сторон о трудовом сотрудничестве в перспективе.

В связи с вышеизложенным возможность допускать гражданина к работе без заключения письменного трудового договора, данная работодателю ч. 2 ст. 67 ТК РФ, входит в противоречие как с принципами трудового права, так и с нормами самого Трудового кодекса, согласно которым трудовые отношения возникают, как правило, на основании ТД.

Здесь нужно все-таки уточнить, как в ст. 56 ТК РФ определяется понятие «трудовой договор». Это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Работник же обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
При этом указано, что сторонами трудового договора являются работодатель и работник, хотя трудовые отношения еще фактически не возникли. Ведь потенциальный работодатель не предоставил работу по обусловленной трудовой функции. А потенциальный работник не приступил лично к ее выполнению, соблюдая правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного условного работодателя.

В свою очередь, работник, согласно ч. 2 ст. 20 ТК РФ, -  физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. То есть, как указано в ст. 15 ТК РФ, это должно быть лицо, лично приступившее за плату выполнять трудовую функцию, согласованную (не важно устно или письменно) с работодателем по должности либо профессии, специальности и квалификации в соответствии со штатным расписанием. Либо это лицо, начавшее выполнять конкретный вид порученной работы. При этом гражданин подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель обеспечивает условия труда, которые предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (опять не важно  устным или письменным).

Как видно, содержание понятий «трудовой договор» и «трудовое отношение» в части, касающейся работника, фактически идентично. Следовательно, даже если физическое лицо заключило в письменной форме трудовой договор, но не приступило лично к выполнению определенной им трудовую функцию в условиях соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, действующих у данного работодателя, гражданина нельзя признать работником, а правоотношения - возникшими.

На практике в частном бизнесе трудовые договоры зачастую заключаются только в момент их истребования надзорно-контрольными органами. Правда, следует отметить, что указанные органы проводят плановые проверки соблюдения работодателями норм законодательства о труде даже не каждые два года, как это ранее требовалось законодательством (1).
Поэтому правило ч. 1 ст. 67 ТК РФ об обязательном заключении трудовых договоров в письменной форме (и к тому же в двух экземплярах) становится все чаще исключением. Очевидно, что предпринимателям не выгодно снабжать работника письменным трудовым договором. Однако это еще раз доказывает, что именно трудовой, а не гражданско-правовой договор (например, о возмездном оказании услуг) - наиболее фундаментальный индивидуально-договорный акт. При соответствующей корректировке трудового законодательства и повышении эффективности контрольно-надзорной деятельности органов власти (что мы уже наблюдаем благодаря противостоянию государства последствиям финансового кризиса) он станет охранной грамотой, защищающей права работника.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1) Например, из сведений сайта Государственной инспекции труда по г. Москве следует, что в 2008 г. 50 инспекторов труда осуществляли контроль за соблюдением законодательства о труде на 1 млн 65 тыс. хозяйствующих субъектов, из которых 145 тыс. индивидуальных предпринимателей. При этом в 2008 г. у всех этих работодателей трудилось 8 млн 517 тыс. человек.